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16 de Agosto de 2022

[Modelo] Contestação - Construção Irregular de Imóvel em área Municipal

Marcos Albuquerque, Advogado
Publicado por Marcos Albuquerque
há 2 anos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CAPIVARI DE BAIXO/SC.

Autos n.

FULANA, já qualificada nos autos, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar contestação, conforme os fatos e fundamentos que serão expostos a seguir, bem como requerer o que pretende de direito.

PRELIMINARMENTE

DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIAL

Por falta de condições de arcar com despesas processuais que futuramente será decretada por Vossa Excelência a requerida não poderá arcar com eventuais emolumentos, pois prejudicará o sustento familiar.

Para afirmar tal tese segue anexa a declaração de hipossuficiência da requerente que atesta o grau de pobreza.

O pedido do benefício está embasado nos artigos 5º inciso LXXIV da CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

No mesmo sentido, há previsão legal nos artigos 98 e 99 do CPC, que assim dispõe:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

Sobre o tema, colhe-se jurisprudência do Egrégio Tribunal Catarinense:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DELINEADA NOS AUTOS. BENESSE DEVIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 5.º, INC. LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DO ART. 4.º DA LEI N. 1.060/50. RECURSO PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.082554-3, da Capital, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 12-08-2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ALEGAÇÃO DE PLENA CAPACIDADE FINANCEIRA DO RECORRENTE. AGRAVANTE, IN CASU, QUE ACOSTOU AOS AUTOS DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DECORRENTE DA DECLARAÇÃO FIRMADA. EXEGESE DO ARTIGO , § 1º, DA LEI 1.060/1950. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MISERABILIDADE ABSOLUTA PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. PREVALÊNCIA DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO AMPLO ACESSO À JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO , XXXV E LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."(TJSC, Agravo de Instrumento n. 2014.020222-9, de Gaspar, rel. Des. Denise Volpato, j. 05-08-2014).

Portanto, não há outro viés a não ser o deferimento da benesse, conforme legislação específica e jurisprudências recentes deste Tribunal, sob pena de afrontar a garantia fundamental do acesso à Justiça.

I. BREVE RELATO DA INICIAL

A ação proposta pelo Município de Capivari de Baixo/SC versa sobre uma possível irregularidade na ampliação de construção do imóvel da requerida pois sem a devida emissão de licença pela Administração Municipal.

O Município ainda alega que diante de lavradas as notificações e não atendidos os comandos, a obra veio a ser posteriormente embargada.

Contudo, apesar da matéria fática e jurídica trazida à baila na exordial, a pretensão postulatória não merece prosperar diante da fundamentação jurídica que será exarada a seguir.

II. DO DIREITO.

INÉPCIA DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DE INTIMAÇÃO/ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO FEITO

Ao analisar a inicial, denota-se que a ação visa o interesse público, haja vista a construção estar sendo realizada em espaço público e, em tese, dificulta a passagem dos transeuntes em área coletiva.

Sendo assim, a intervenção do Ministério Público como custos legis é medida imperativa na presente demanda, nos termos do art. 178, I, do NCPC, senão vejamos:

Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam:

I - interesse público ou social;

Como já consagrado no novo Códex Processual Civilista, o processo será declarado nulo quando o membro do Ministério Público não for intimado para acompanhar o feito quando deveria intervir, invalidando os atos processuais a partir do momento em que o Órgão deveria ter sido intimado.

Nesses termos, dispõe o art. 279 do NCPC:

Art. 279. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

§ 1º Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.

§ 2º A nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo.

A jurisprudência catarinense, no que tange o tema, possui o seguinte posicionamento:

A intervenção ministerial é sempre obrigatória na demanda em que é parte pessoa jurídica de direito público e o direito não se circunscreva aos interesses dos litigantes, alcançando valores relevantes para a coletividade, pois outra não é a função do Ministério Público intencionada, senão o de fiscal da lei (TJSC, Apelação Cível n. 2000.004140-8, de São Francisco do Sul, rel. Des. Rui Fortes, j. 31-08-2004).

Portanto, por se tratar de tema cujo qual afeta o direito coletivo, requer a anulação do feito, pois ausente a intimação do Ministério Público na demanda.

AUSÊNCIA DA VIGÊNCIA DA LEI AUTORIZADORA DA DETENÇÃO.

O Município de Capivari de Baixo/SC por meio de seu procurador jurídico busca por meio da tutela jurisdicional a demolição total/parcial do imóvel pois tal conduta da requerida violou diretrizes das normas urbanísticas municipais.

O embasamento utilizado para este argumento pelo Município foi por meio do Código de Obras e Postura, em seu art. 760.

Intimada por este juízo a fim de juntar normas municipais com as respectivas vigências e teor para fundamentar o pedido, o Município deixou transcorrer o prazo em branco.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o princípio jura novit curia aplica-se inclusive às normas do direito estadual e municipal. A parte não está obrigada a provar o conteúdo ou a vigência de tal legislação salvo quando o juiz o determinar (CPC, art. 337) (AgRgAgRgAg n. 698.172/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. 6.12.05).

Na mesma senda, A juntada de documentos pela autoridade coatora não enseja a abertura de vista dos autos ao impetrante, providência incompatível com a natureza do processo da ação mandamental. Mutatis mutandis é a hipótese, inclusive porque o irresignado impetrante descumpriu na inicial o art. 337, do Código de Processo Civil, que dispõe:"A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Logo, salvo essa exceção, "não é necessário que a parte junte aos autos processuais o texto da lei em que baseia seu direito. Jura novit curia (RTJ 99/1.144) (RMS n. 4286/MS, Min. Hamilton Carvalhido, j. 9.3.04).

Cabe à parte comprovar seu direito em face do regramento municipal, conforme expressa o art. 336 do NCPC A parte que alegar o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”

A jurisprudência catarinense não destoa desse entendimento. Em casos análogos, julgou no seguinte sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - POLICIAIS CIVIS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NECESSIDADE DE LEI INSTITUINDO E REGULAMENTANDO A MATÉRIA - AUSÊNCIA - APELO DESPROVIDO. "É de eficácia condicionada a lei instituidora de adicional de insalubridade se não determina o valor ou o critério de cálculo da gratificação. Precedentes do Supremo Tribunal Federal"(Ap. cív. n. 99.013647-7, de Lages). Todavia: " A parte que alegar o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz "(CPC, art. 337). (TJSC, Apelação Cível n. 2005.029864-8, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 06-12-2005).

Dessa forma, tendo Vossa Excelência determinado a apresentação da legislação com a respectiva vigência que embasa a propositura demanda, a juntada desta é providência indispensável, ônus aliás que competia ao município, com fulcro no art. 373 do NCPC, senão vejamos:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Logo, não havendo notícias nos autos de qualquer regulamentação que dê supedâneo ao pedido do autor, logo é caso de rejeitar o pedido formulado na ação com escopo no art. 487, I, do NCPC.

In casu, compulsando os autos, percebe-se que o laudo da vistoria não foi realizado com precisos detalhes acerca das condutas que a requerida deveria tomar em homenagem ao poder de polícia que o município detém.

As provas documentais apresentadas no caderno processual que mais se assemelham aos requisitos estampados na lei acostada pelo município (do qual não demonstrou teor e vigência) está a notificação preliminar, que, ademais, em nada menciona a ciência da requerida acerca da demolição total ou parcial do imóvel.

O que torna ainda mais cristalina a ausência de norma regularizadora que autorize a conduta por iniciativa do município.

DA RESPONSABILIZAÇÃO AMBIENTAL E FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Em análise detida dos autos com a observação da documentação acostada, percebe-se que a construção objeto da presente demanda está, segundo o que alega o município, sem o respectivo alvará de construção.

Casos que foram julgados pela Corte catarinense, apontam que, para haver a responsabilidade ambiental, há necessidade do requerido não possuir licença para fazer uma possível construção em área de preservação permanente, senão vejamos:

ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E PROTEÇÃO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE LICENÇA PARA CONSTRUIR. DANO AMBIENTAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA DESAPROPRIAÇÃO QUE DEVE SER BUSCADA EM AÇÃO PRÓPRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELA RECUPERAÇÃO DO LOCAL DEGRADADO, COM EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA, ENTRE O PROPRIETÁRIO, A FATMA E O MUNICÍPIO DE PALHOÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.079699-1, de Palhoça, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 16-02-2016).

No caso vertente, a requerida fora apenas notificada preliminarmente pois o imóvel está construído sem alvenaria e fora de alinhamento, a 30 m². (notificação preliminar pág. 21).

Os documentos de igual forma (págs. 16/20) atestam a inexistência de dano ambiental na reforma do imóvel, mencionando tão somente a existência de construção irregular.

Concernente ao dano moral ambiental, registra o doutrinador José Rubens Morato Leite:

[...] não é qualquer dano que pode ser caracterizado como dano extrapatrimonial ambiental; é o dano significativo, isto é, aquele que ultrapassa o limite da tolerabilidade, e cada caso deverá ser examinado em concreto" (in Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2ª ed., São Paulo: RT, 2003, p. 298).

Também, conforme leciona Carlos Alberto Bittar Filho:

[...] quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial (in Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, out./dez. 1994, vol. 12, p. 55).

E nada dos requisitos apontados pelos respeitados doutrinadores estão caracterizados no caso em exame.

Colhe-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"Quanto ao pedido de condenação ao dano moral extrapatrimonial ou dano moral coletivo, insta salientar que este é cabível quando o dano ultrapassa os limites do tolerável e atinge, efetivamente, valores coletivos, o que não foi constatado pela corte de origem." (AgRg no REsp 1513156/CE, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 18.8.15).

No mesmo sentido, extrai-se da jurisprudência do TJSC:

[...] INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. MEDIDA EXCESSIVA. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. FALTA DE INDICATIVOS DE QUE A SUPRESSÃO ATINGIU DE FORMA SIGNIFICATIVA OS DIREITOS DA COLETIVIDADE. RECUPERAÇÃO DA ÁREA SUFICIENTE PARA REPRIMIR E REPARAR O DANO AMBIENTAL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. "Quanto ao pedido de condenação ao dano moral extrapatrimonial ou dano moral coletivo, insta salientar que este é cabível quando o dano ultrapassa os limites do tolerável e atinge, efetivamente, valores coletivos, o que não foi constatado pela corte de origem." (AgRg no REsp 1513156/CE, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 18.8.15). [...] SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação n. 0005774-08.2012.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 17-05-2016).

Sabe-se que para a configuração do dano moral ambiental, do qual afeta a coletividade, necessária a comprovação por parte do ente público dos indícios de dano ao meio ambiente, o que de fato não ocorreu.

Neste viés, é entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - AMBIENTAL - ESTABELECIMENTO COMERCIAL LOCALIZADO EM "ZONA RESIDENCIAL ESPECIAL" - LEI MUNICIPAL N. 2.543/89 - ATIVIDADE PRATICADA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO DE ZONEAMENTO URBANO - PERTURBAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA - PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO - INDÍCIOS DE DANO AO MEIO AMBIENTE - PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO - PRESENÇA DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA - LIMINAR RESTABELECIDA - RECURSO PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2003.030716-8, de Itajaí, rel. Des. Rui Fortes, j. 19-12-2006).

Ainda:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE SITUAÇÃO CAUSADORA DE INÚMEROS PREJUÍZOS. ABALO NÃO COMPROVADO. ÔNUS QUE INCUMBIA À AUTORA. ART. 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPÓTESE DE MERO ABORRECIMENTO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AFASTADA.

A construção irregular, sem a anuência dos demais condôminos, por si só não possui o condão de abalar a honra do reclamante diretamente prejudicado e, por conseguinte, não causa dano extrapatrimonial passível de ser indenizado.

Incumbe ao Autor produzir prova que demonstre fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil, sob pena de obter resultado desfavorável na demanda proposta. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.049346-6, da Capital, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. 08-10-2015).

Conquanto, diante da fundamentação trazida à baila, não está configurada a indenização por danos ambientais, razão pela qual requer a improcedência do pedido.

Caso Vossa Excelência entenda que houve a indenização por danos ambientais, o valor do quantum indenizatório deverá ser fixado a fim de obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como atender o caráter pedagógico do instituto.

Como não há no sistema legal vigente entre nós critérios objetivamente positivados, para bem estipular o montante que possa ser razoavelmente justo, quer para o credor, quer para o devedor, deve o julgador sopesar a intensidade do sofrimento moral do ofendido, a gravidade do fato, a repercussão, a posição social daquele, seu grau de cultura, atividade e seus ganhos, requisitos que também deverão ser levados em consideração para exame do perfil do ofensor, acrescido, quanto a este, o exame da sua capacidade econômico-financeira para suportar o encargo que lhe é imposto. E assim deve ser, pois além do aspecto punitivo em desfavor daquele que ofende, há que ser analisado o grau de suportabilidade do encargo.

A Corte catarinense já proclamou:

"...a indenização por dano moral não pode ser fixada em valor vil, diante da natureza compensatória do abalo psicológico sofrido. Também não deve ser determinado um valor estratosférico, pois não se pode constituir em fonte de enriquecimento. Há que se encontrar uma correspondência entre o sofrimento moral imposto e o valor econômico a ser atribuído. Nesta busca, deve o magistrado se valer do princípio da razoabilidade, tendo em conta o fato concreto e suas particularidades" (Ap. Cív. nº 2002.006981-2, Rel. Des. Nicanor da Silveira)

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as peculiaridades de cada caso" (STJ, REsp n. 171084/MA, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05/10/98.)

No caso em liça, o valor fixado pelo requerente no montante de R$ 20.000,00 não está condizente com as diretrizes do instituto, frente às circunstâncias do caso em comento, qual seja, a inexistência da prova acerca do dano ambiental ocasionado, a atual situação financeira da requerente.

PEDIDOS

Ante o exposto requer:

a) A concessão da benesse da assistência judicial, com fulcro no art. LXXIV da CF e 98 e 99 do NCPC;

b) Declaração da inépcia da inicial pela ausência de requerimento da intimação/atuação do Ministério Público no feito;

c) A rejeição dos pedidos formulados na petição inicial, com escopo no art. 487, I, do NCPC, diante da ausência de prova da lei que regulamenta o pedido embasado pelo autor, conforme determinado por Vossa Excelência em pág. 22;

d) Caso Vossa Excelência entenda não ser o caso de acolhimento dos pedidos supra, requer a descaracterização do dano ao meio ambiente urbano e

e) Caso Vossa Excelência entenda que ocorreu a configuração do dano ambiental, requer a minoração do quantum a fim de atender aos princípios norteadores do instituto;

f) A produção de todos os meios de prova admitidos em direito.

Nestes Termos,

Pede-se Deferimento.

LOCAL, DATA.

ADVOGADO

OAB

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